在实践业务中，货代企业由于种种原因，通常会对外出具保函，这已形成了一种商业惯例。但是出具保函就需要承担相应的法律责任和风险，因此，货代企业需要严格注意保函的形式、内容、范围以及保证期限。 　　一、基本案情 　　船东A公司承运一批货物，提单收货人一栏中注明“凭指示”，货到目的港后，A公司根据某货代公司B公司为提货人C公司出具的“收货人无正本提单提货保函”，擅自将货物放给C公司。后由于C公司没有支付货款，提单持有人即进出口合同的卖方起诉船东A公司，A公司承担责任后，向海事法院以货代B公司以及提货人C公司为被告提起了诉讼，要求B公司C公司承担连带责任。 　　货代B公司辩称保函是在接受C公司的提货委托后才出具的，因此，保函不是为他人担保，而是为自己提货所出具，但是货物又不是自己所提，所以B公司不应承担连带的保证责任。 　　最后法院判决，提货人C公司无正本提单提货，侵犯了提单持有人的权力，应承担赔偿责任，B公司对提货人C公司的赔偿负连带责任。 　　二、法律分析 　　1、保函即为保证书，其作用包括凭保函交付货物、凭保函签发清洁提单、凭保函倒签预借提单等。在凭保函交付货物的情况下，收货人保证在收到提单后众即向船公司交回全套正本提单，承担应由收货人支付的运费及其他费用的责任，对因未提交提单而提取货物所产生的一切损失均承担责任，并表明对于保证内容由保函人与收货人一起负连带责任。凭保函签发提单则使得托运人能以清洁提单、已装船提单顺利地结汇。 　　2、关于保函的法律效力，海牙规则和维斯比规则都没有作出规定，考虑到保函在海运业务中的实际意义和保护无辜的第三方的需要，汉堡规则第一次就保函的效力问题作出了明确的规定，汉堡规则第17条规定，保函是承运人与托运人之间的协议，不得对抗第三方，承运人与托运人之间的保函，只是在无欺骗第三方意图时才有效；如发现有意欺骗第三方，则承运人在赔偿第三方时不得享受责任限制，且保函也无效。我国海商法没有关于保函的规定，实践中参照以上规定。 　　3、不同主体出具的保函其性质也不同，如果有第三人出具的保函，可以其到担保作用，如果由债务人自己出具的保函，其实质上是债务人作出的一种表示愿意承担责任和履行债务的承诺，其不具有担保意义。 　　本案就货代出具的保函而言，属于担保中的保证。所谓保证根据担保法第6条的规定是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。货代B公司虽然抗辩称保函不是为他人担保，是为自己提货所出具，而自己又没有提货。但是正是由于其自己没有提货而是由C公司凭借其出具的保函提到的货物，因此，本案保函属于第三人出具的保函，具有担保的作用。 　　4、应该说保函在实践中是一种商业惯例。一般来说如果不存在欺骗第三分意图时，各国法律都认可有效，这也是一种为了使货物及时流通的变通做法。但是出具保函就需要承担相应的法律责任和风险，因此，货代企业需要严格注意保函的形式、内容、范围以及保证期限。保证分为一般保证和连带保证两种。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债权人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围而你承担保证责任。如果当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债权时，有保证人承担保证责任的，为一般保证。因此，即便货代企业实践需要出具保函，也应该尽量承担一般保证责任，而不要承担连带保证责任。而且，货代企业对外出具保函时，要对被担保人进行资信审查，必要时还可以要求被担保人提供相应的担保，以保障自己的合法权益。 　　货运代理合同属于有偿的委托合同，适用过错责任原则。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。 　　当前，货运代理业务中，部分经营者虽然明知双重代理、未经委托人同意转委托系违法行为，但为追求高额利润，往往通过设立几个具有独立法人资格的公司，通过层层叠叠多次转委托，意图在发生纠纷时规避法律责任。对此类行为，应根据《合同法》第四百条的规定，认定其与委托人的损失之间存在因果关系，货代企业应承担相应的赔偿责任。 　　案情 　　原告：某磨具制造有限公司 　　被告：某货运代理有限公司上海分公司 　　2007年12月，原告委托被告运输19924套“止回阀”自上海港到美国洛杉矶，原告同时将涉案货物的报关、陆路拖车事务一并委托被告办理。被告接受委托后，于2008年1月13日以签单代理人的身份出具了无船承运人汉德森海运有限公司的提单。同时，被告以其关联公司丹沙中福货运代理有限公司的名义委托日本邮船株式会社(以下简称“NYK公司”)实际运输涉案货物。 　　同年1月14日，NYK公司接受被告委托出具了提单。2008年3月3日，被告以电子邮件的方式告知原告，由于海关没有涉案货物的舱单信息致使原告的单证未能结关拉单，商请原告向当地国税局办理退税延期手续，以避免损失发生。原告按被告要求将退税期限延长到2008年7月6日，但被告仍未能完成补输舱单信息的手续，致使原告无法获得出口退税单证，造成该单出口业务收入13%的退税损失。 　　原告诉称：因被告违约行为造成原告经济损失，请求判令被告赔偿退税损失人民币179398.39元及利息损失并承担本案诉讼费用。 　　被告辩称：原告未取得出口报关单核销联以及出口收汇核销单是由于NYK公司未在海关规定的时间内传送舱单电子数据所致，故原告的损失应由NYK公司承担赔偿责任。 　　此外，原告主张的退税损失以及利息损失缺乏事实和法律依据。请求判令驳回原告的诉讼请求。 　　裁决 　　上海海事法院一审审理认为，原、被告之间以货运代理为核心内容的概括性委托合同关系依法成立。 　　在货运代理合同关系中，被告接受原告委托报关并收取报关费，应当履行相应的报关义务。 　　根据货运代理行业的惯例，货运代理人取得出口收汇核销单证并交付委托人是货运代理人履行报关义务的职责之一。被告至今未取得出口收汇核销单证并交付原告，已经违反了合同的约定，应当承担相应的赔偿责任。 　　同时，被告在代理无船承运人的业务时，也未完全履行其相关义务，其中就包括替代承运人及时输入舱单信息的义务。即便如被告所称造成本案原告损失的过错存在于案外人输录舱单环节，被告亦应对其未经委托人同意选任案外人操作货运事务失当的过错行为承担责任。 　　据此，法院判决被告向原告赔偿出口退税损失人民币177599.64元及利息损失。一审判决后，被告不服提起上诉。二审最终以调解结案。 　　评析 　　一、本案的合同性质及归责原则 　　1、本案并非传统意义上的货运代理合同。传统意义上的货运代理合同本文不再赘述。 　　本案中，根据原、被告双方的庭审陈述以及被告接受原告委托的代理事项并收取相关费用等行为的法律特征，可以证明二者之间成立了以海上货物运输与货运代理并存的概括的委托合同关系，且为有偿委托，是物流合同的一种形式。 　　《合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”由此条规定可以看出，委托合同违约责任的归责原则是过错责任原则。 　　货运代理合同虽然从性质上看也属于委托合同的一种，但本案中的委托合同与传统意义上货运代理合同并不完全相同。然而在归责原则方面，根据上述分析，本案中的委托合同与货运代理合同一样，适用过错责任原则。尤其是被告造成原告损失的违约行为主要发生在其履行货运代理义务的过程中，因此法院对被告违约行为的分析基本上采用了货运代理合同的一般分析方法。 　　2、本案中过错责任原则法律要素的分析。 　　归责原则决定着违约责任的构成要件。过错责任的构成要件包括：行为人主观上具有过错、违约行为、损害结果以及违约行为与损害结果之间存在因果关系。这四个要件在确定委托合同违约责任是否成立时缺一不可。 　　本案中，原告举证证明了其所遭受的退税损失；被告确认其实施了双重代理、未经委托人同意转委托的违约行为；由于委托合同的高度属人性，受托人在委托合同的履行过程中只需按照委托人的指示在委托权限内亲自处理事务，并不具有很大的自主性，其违反受托人义务之时往往也是其具有过错之时。 　　所以，本案法律上的争议焦点是：被告的双重代理行为以及未经委托人同意转委托的行为与原告所遭受的退税损失之间是否存在因果关系。 　　二、对货运代理人违法行为与损害后果因果关系判定的尺度 　　在本案审理过程中，被告坚称，原告未及时取得相关单证而无法向税务机关申请办理退税的损失是由于实际承运人及其代理未在海关规定的时间内传递舱单电子数据所致，被告即便有违约行为，与损害后果也没有因果关系。 　　从判决结果来看，法院认为被告的双重代理行为以及未经委托人同意转委托的行为与原告所遭受的退税损失之间存在直接的因果关系，被告须承担违约损害赔偿责任。对因果关系认定的尺度从宽把握，体现了法院认为货运代理人此类行为应当严惩的态度。 　　首先，被告的双重代理行为使得其在本案中的身份具有多重性，既是原告的货运代理人，又是无船承运人的签单代理人。被告辩称原告的损失是由于承运人未及时输入舱单信息所致，应由承运人承担赔偿责任。但作为无船承运人的代理人，被告并未证明其代理签单的承运人在国内是合法存在的具有无船承运人资格的企业，在此情况下被告本身即应被视为承运人并承担相应责任，即应当替代承运人及时输入舱单信息，如被告不履行上述义务，就应当承担相应责任。 　　本案中，虽然原告出于诉讼时效的考虑选择根据货运代理合同关系追究被告的责任，但实际上被告既未证明其代理的承运人合法存在，又未替代承运人适当履行信息录入义务，其行为同原告的损失之间具有因果关系。而即使不考虑被告的双重代理行为，在委托人没有明确指定承运人的情况下，承运人的选择依赖于货运代理人的业务能力和从委托人利益角度出发的审慎态度，如选择的人没有资质，以致在承运人应当履行的义务环节上出现纰漏，货运代理人自然存在过错并且同委托人的损失之间存在因果关系。 　　其次，被告未经委托人的同意，擅自选任与其有关联的公司操作委托人指示的货运事务。 　　根据法律规定，原则上未经委托人同意的转委托行为无效，如出于业务操作需要确有必要进行转委托的，货运代理人也应从委托人的利益出发，以审慎的态度选择转委托的对象。 　　本案中，被告转委托其关联公司操作货运事务，既未经过委托人的同意，也未证明确是出于业务操作的必要。 　　相反，这一系列看似平常的操作实际上暗藏着被告及其关联公司意图逃避法律责任的不良用心。 　　一方面，被告自己仅以契约承运人的代理人之身份出现，一般情况下无需承担因承运人过错引起的损失；另一方面，实际操作业务的被告关联公司因与原告未建立法律关系，原告直接向其追究责任存在障碍，并且由于该关联公司是以自己的名义与实际承运人建立合同关系，因此也影响到原告向实际承运人追偿。这种运输模式的设置人为地割裂了货主与实际承运人的法律关系，同时也给法院查证增加了难度。 　　本案强调了《合同法》第四百条的规定，转委托未经同意的，受托人须就自己的转委托行为以及所转托的第三人的行为承担责任。 　　本案被告在没有得到委托人同意的情况下实施了转委托，这是其自身过错之一；过错之二在于选任次委托人时未能从最大限度维护委托人利益的角度出发知人善任。承运人(实际承运人)未及时输入舱单信息是一切问题的根源，这不能不说是承运人(实际承运人)的过失和次受托人在安排货运事务时的失当。被告应对其用人不当的过错和擅自选任的案外人的行为承担责任。 本文地址：[货物代理]货代保函的责任分析http:/www.606212.com/a/10748.html

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